Dolaylı telefon dinleme sorunu

İletişimin dinlenmesi usulünde; CMK m . 135/1 faile ilişkili olarak kulları ve CMK m . 135/6 ile 138/2 de fiile ilişkili olarak kulları düzenlemiştir .  Bu iki şart ,  telefon dinleme tedbiri tarafından bir bütün olup ,  özgür değerlendirilemez . 

CMK m . 135 uyarınca kontak denetlenmesinin ikincil ,  yani fiile ilişkili olarak şartı kalan  ” suçun katalogda bulunması ”  koşulunu dikkate alan yargı makamı ,  iletişimin denetlenmesinin birincil ve faile ilişkili olarak şartı kalan  ” hakim kararı ”  koşulunu dikkate almaksızın ,  sırf katalogda yer aldığından bahisle ,  ile ilgili dinleme kararı bulunmayan sanığın telefon görüşmelerini ,  toptancı bir anlayışla bu sanık aleyhine kullanmamalı ve hükme esas almamalıdır .  Bir başka ifadeyle mahkeme ,  iletişimin denetlenmesini yanlızca suçun katalogda olup olmadığına dair şartını incelemekle yetinemez .  Çünkü mahkeme ,  iletişimin denetlenmesi ile ilgili hukuki denetimi sırasında öncelikle sanık ile ilgili usule cazip bir iletişimin denetlenmesi kararının olup olmadığını incelemek zorundadır . 

Bu sebeple ,  isnada konu suçun CMK m . 135/6’da öngörülen katalogda olup olmamasının tek başına önemi bulunmamaktadır ,  yani sırf bu şartın gerçekleşmesi ile iletişimin denetlenmesinden elde edilen bilgi ve delillerin hukuka uygunluğu onay edilemez .  CMK m . 135 hükmü ,  katalogda bulunan suçlarla ilgili olarak hakim kararı olmaksızın bütün şüpheli ve sanıkların telefonunun dinlenebileceğine ilişkili olarak bir ceza taşımamaktadır .  Aksine ceza ,  hakim verdiği kararı aramaktadır .

Hakim kararı olmaksızın veya hakim kararı olsa dahi başka bir şüpheli veya sanık ile ilgili verilen telefon dinleme kararı ile kayda edinilen görüşmeler ,  ile ilgili dinleme kararı olmayan şüpheli veya sanığın aleyhine kullanılamaz .  Bu husus nettir ve tartışmasızdır . 

Bireyin haberleşme hürriyetinin teminatı ,  özgür ve tarafsız hakimlerdir .  Yasa koyucu ,  haberleşme hürriyetinin sınırlanmasına ilişkili olarak yetkiyi hakime tanırken ,  haberleşme hürriyetinin keyfi ve usulsüz biçimde takip edilmesinin önüne geçmeyi  ” haklar devleti ”  ilkesine cazip olarak bireyi korumayı ,  delil toplamayı da bir usule bağlamayı hedeflemiştir . 

CMK m . 135’in tatbiki tarafından öncesinde faile ilişkili olarak şart kalan ,  bireyin telefonunun dinlenip kayda alınabilmesi amaçlı  ” hakim kararı ”  olup olmadığına ,  ek olarak bir sonra fiile ilişkili olarak şart kalan suçun katalogda olup olmadığına bakılmalıdır .  Suçun sırf katalogda yer aldığından yola çıkılıp ,  hiç telefon dinleme kararı olmaksızın veya bir başkası üzerinden edinilen kararla başka bir şüpheli veya sanığın telefonun dinlenmesi hukuka aykırıdır . 

Her insan ayrı bireydir ve her bireyin ayrı haberleşme hürriyeti vardır .  Haberleşme hürriyeti ,  Anayasa m . 22 ile güvence altına alınmıştır .  Haberleşme hürriyetinin istisnasını oluşturan Anayasa m . 22/2 ve CMK m . 135/1 ,  bu meseleyi fiil tarafından değil ,  birey tarafından düzenlemiştir .  Birey hak ve hürriyetleri; ismi üstünde birey ,  yani bireyle ilgili olup ,  maddi vakıa ile ilgisi ek olarak bir sonra belirlenecek Ceza Muhakemesi Hukukunun müesseseleri ise ,  fiiller ile ilgili değil ,  fiillerden hareketle ceza yargılamasının süjesi kalan bireylere  ( şüpheli veya sanıklar sıfatını taşıyanlara )  tatbik edilecektir . 

Bu andan bu yana ,  yani faile ilişkili olarak şartların varlığının saptama edilmesi ile beraber ,  CMK m . 135/6 ila 138/2 hükümlerinde fiile ilişkili olarak şartlar incelenecektir .  Haberleşme hürriyeti ,  ancak faile ve fiile ilişkili olarak şartların beraber gerçekleşmesi durumunda kısıtlanabilir .  Bu noktada ,  birisi diğerinden ayrılamaz .  Fiile ilişkili olarak şartların varlığı ,  CMK m . 135’in 1 ,  iki ve 3 .  fıkralarında  ” şiddetli hata şüphesi ,  tanıklıktan çekinme ,  ile ilgili tedbir uygulanacak bireyin kimliği ,  kontak aracının türü ,  telefon numarası ”  olarak sıralanan faile ilişkili olarak şartlar şüpheli/sanık yönünden bireyselleştirilmiş olup ,  iletişimin denetlenmesine ilişkili olarak hakim kararında yer almak zorundadır .  Bunun aksinin kabulü ile bireyselleştirilmemiş dinleme kararının sonuçlarının yargılamada dikkate alınması ,   ” Basit hak ve hürriyetlerin sınırlanması ”  başlıklı Anayasa m . 13’e aykırı olarak haberleşmenin hürriyetinin özünün zedelenmesine ve Anayasa m . 38/6’nın ihlali suretiyle hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına yol açacaktır ki ,  bu idrak ve uygulamaya katılmak muhtemel değildir . 

Anayasa m . 22 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m . 8 ile güvence altına edinilen bireyin haberleşme hürriyeti ,  en mühim hak ve hürriyetler aralarında yer alır .  Fikiryüzünden detaylı bilgi hürriyetinin de ayrılmaz bir parçası kalan haberleşme hürriyeti ,  demokratik haklar toplumlarının vazgeçilmezidir . 

Soru:

Suçu beraber işleyen ,  hatta belki de başka şahıstan aldığı talimatla suçu işleyen veya faili azmettiren veya emir vererek suçu işlemeye yardım veren birey ile ilgili ek olarak telefon dinleme kararı olmasa da ,  usule cazip telefonu dinlenen birey vasıtasıyla yapılan dolaylı dinlemenin hukuka cazip onay edilmesi gerektiği ileri sürülebilir . 

Cevap:

Bu düşünceye katılmak muhtemel değildir .  Her bir şahıs durumundan ayrı dinleme kararı alınmalıdır .  Bununla beraber ,  fail veya azmettirici ile ilgili edinilen dinleme kararı vasıtasıyla müşterek failin veya suça yardım edenin dinlenebileceği ,  benzer biçimde suça azmettirenin de fail üzerinden dinlenebileceği ,  bu dinleme ve elde edilen delillerin  ” tesadüfen elde edilen delil ”  sayılması gerektiği savunulabilir . 

Yasa değişikliğine gidilmediği müddetçe ,  bu tür bir fikir hukuki dayanaktan mahrum olacaktır .  İletişimin denetlenmesini düzenleyen CMK m . 135 ila 138’de ,  hatta mahrem soruşturmacıyı düzenleyen m . 139 ve teknik araçlarla izlemeyi düzenleyen m . 140’da da değişim yapılması gerektiğini düşünüyorum .  Bilhassa hata katalogunun gözden geçirilip değiştirilmesi isabetli olacaktır .  Tehdit ,  şantaj ,  yağma ,  irtikap ,  zimmet ,  nitelikli dolandırıcılık ve cebir – kuvvet veya tehdide dayalı hata örgütlerinin amaç suçları buna benzer suçlar ve tanımlamalar ,  telefon dinleme kapsamına alınmalıdır . 

Bununla beraber Türk Ceza Yargılamasının basit sorunları; adli kolluğun olmayışı ,  teknik yetersizlikler ,  mahkeme makamının konum ,  amaç ve fonksiyonuna cazip ,  yetkilerini savunan imkanlarla donatılmayışı ,  zabıta ve jandarmanın idareye ilişkin olup ,  muhtıra çalışma süresinin orantısız biçimde fazlalığından ,  zabıta ve jandarmanın idari kolluk faaliyeti yakınında adli kolluk alanında da çalışmasından ve dolayısıyla kalifiye olamaması buna benzer sebeplerden kaynaklanmaktadır .

Bir önceki yazımız olan Telefon Dinleme Yazılımı Kullanmak Yasal Mı başlıklı makalemizi de okumanızı öneririz.