Dolaylı telefon dinleme sorunu
İletişimin dinlenmesi usulünde; CMK m . 135/1 faile ilişkili olarak kulları ve CMK m . 135/6 ile 138/2 de fiile ilişkili olarak kulları düzenlemiştir . Bu iki şart , telefon dinleme tedbiri tarafından bir bütün olup , özgür değerlendirilemez .
CMK m . 135 uyarınca kontak denetlenmesinin ikincil , yani fiile ilişkili olarak şartı kalan ” suçun katalogda bulunması ” koşulunu dikkate alan yargı makamı , iletişimin denetlenmesinin birincil ve faile ilişkili olarak şartı kalan ” hakim kararı ” koşulunu dikkate almaksızın , sırf katalogda yer aldığından bahisle , ile ilgili dinleme kararı bulunmayan sanığın telefon görüşmelerini , toptancı bir anlayışla bu sanık aleyhine kullanmamalı ve hükme esas almamalıdır . Bir başka ifadeyle mahkeme , iletişimin denetlenmesini yanlızca suçun katalogda olup olmadığına dair şartını incelemekle yetinemez . Çünkü mahkeme , iletişimin denetlenmesi ile ilgili hukuki denetimi sırasında öncelikle sanık ile ilgili usule cazip bir iletişimin denetlenmesi kararının olup olmadığını incelemek zorundadır .
Bu sebeple , isnada konu suçun CMK m . 135/6’da öngörülen katalogda olup olmamasının tek başına önemi bulunmamaktadır , yani sırf bu şartın gerçekleşmesi ile iletişimin denetlenmesinden elde edilen bilgi ve delillerin hukuka uygunluğu onay edilemez . CMK m . 135 hükmü , katalogda bulunan suçlarla ilgili olarak hakim kararı olmaksızın bütün şüpheli ve sanıkların telefonunun dinlenebileceğine ilişkili olarak bir ceza taşımamaktadır . Aksine ceza , hakim verdiği kararı aramaktadır .
Hakim kararı olmaksızın veya hakim kararı olsa dahi başka bir şüpheli veya sanık ile ilgili verilen telefon dinleme kararı ile kayda edinilen görüşmeler , ile ilgili dinleme kararı olmayan şüpheli veya sanığın aleyhine kullanılamaz . Bu husus nettir ve tartışmasızdır .
Bireyin haberleşme hürriyetinin teminatı , özgür ve tarafsız hakimlerdir . Yasa koyucu , haberleşme hürriyetinin sınırlanmasına ilişkili olarak yetkiyi hakime tanırken , haberleşme hürriyetinin keyfi ve usulsüz biçimde takip edilmesinin önüne geçmeyi ” haklar devleti ” ilkesine cazip olarak bireyi korumayı , delil toplamayı da bir usule bağlamayı hedeflemiştir .
CMK m . 135’in tatbiki tarafından öncesinde faile ilişkili olarak şart kalan , bireyin telefonunun dinlenip kayda alınabilmesi amaçlı ” hakim kararı ” olup olmadığına , ek olarak bir sonra fiile ilişkili olarak şart kalan suçun katalogda olup olmadığına bakılmalıdır . Suçun sırf katalogda yer aldığından yola çıkılıp , hiç telefon dinleme kararı olmaksızın veya bir başkası üzerinden edinilen kararla başka bir şüpheli veya sanığın telefonun dinlenmesi hukuka aykırıdır .
Her insan ayrı bireydir ve her bireyin ayrı haberleşme hürriyeti vardır . Haberleşme hürriyeti , Anayasa m . 22 ile güvence altına alınmıştır . Haberleşme hürriyetinin istisnasını oluşturan Anayasa m . 22/2 ve CMK m . 135/1 , bu meseleyi fiil tarafından değil , birey tarafından düzenlemiştir . Birey hak ve hürriyetleri; ismi üstünde birey , yani bireyle ilgili olup , maddi vakıa ile ilgisi ek olarak bir sonra belirlenecek Ceza Muhakemesi Hukukunun müesseseleri ise , fiiller ile ilgili değil , fiillerden hareketle ceza yargılamasının süjesi kalan bireylere ( şüpheli veya sanıklar sıfatını taşıyanlara ) tatbik edilecektir .
Bu andan bu yana , yani faile ilişkili olarak şartların varlığının saptama edilmesi ile beraber , CMK m . 135/6 ila 138/2 hükümlerinde fiile ilişkili olarak şartlar incelenecektir . Haberleşme hürriyeti , ancak faile ve fiile ilişkili olarak şartların beraber gerçekleşmesi durumunda kısıtlanabilir . Bu noktada , birisi diğerinden ayrılamaz . Fiile ilişkili olarak şartların varlığı , CMK m . 135’in 1 , iki ve 3 . fıkralarında ” şiddetli hata şüphesi , tanıklıktan çekinme , ile ilgili tedbir uygulanacak bireyin kimliği , kontak aracının türü , telefon numarası ” olarak sıralanan faile ilişkili olarak şartlar şüpheli/sanık yönünden bireyselleştirilmiş olup , iletişimin denetlenmesine ilişkili olarak hakim kararında yer almak zorundadır . Bunun aksinin kabulü ile bireyselleştirilmemiş dinleme kararının sonuçlarının yargılamada dikkate alınması , ” Basit hak ve hürriyetlerin sınırlanması ” başlıklı Anayasa m . 13’e aykırı olarak haberleşmenin hürriyetinin özünün zedelenmesine ve Anayasa m . 38/6’nın ihlali suretiyle hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına yol açacaktır ki , bu idrak ve uygulamaya katılmak muhtemel değildir .
Anayasa m . 22 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m . 8 ile güvence altına edinilen bireyin haberleşme hürriyeti , en mühim hak ve hürriyetler aralarında yer alır . Fikiryüzünden detaylı bilgi hürriyetinin de ayrılmaz bir parçası kalan haberleşme hürriyeti , demokratik haklar toplumlarının vazgeçilmezidir .
Soru:
Suçu beraber işleyen , hatta belki de başka şahıstan aldığı talimatla suçu işleyen veya faili azmettiren veya emir vererek suçu işlemeye yardım veren birey ile ilgili ek olarak telefon dinleme kararı olmasa da , usule cazip telefonu dinlenen birey vasıtasıyla yapılan dolaylı dinlemenin hukuka cazip onay edilmesi gerektiği ileri sürülebilir .
Cevap:
Bu düşünceye katılmak muhtemel değildir . Her bir şahıs durumundan ayrı dinleme kararı alınmalıdır . Bununla beraber , fail veya azmettirici ile ilgili edinilen dinleme kararı vasıtasıyla müşterek failin veya suça yardım edenin dinlenebileceği , benzer biçimde suça azmettirenin de fail üzerinden dinlenebileceği , bu dinleme ve elde edilen delillerin ” tesadüfen elde edilen delil ” sayılması gerektiği savunulabilir .
Yasa değişikliğine gidilmediği müddetçe , bu tür bir fikir hukuki dayanaktan mahrum olacaktır . İletişimin denetlenmesini düzenleyen CMK m . 135 ila 138’de , hatta mahrem soruşturmacıyı düzenleyen m . 139 ve teknik araçlarla izlemeyi düzenleyen m . 140’da da değişim yapılması gerektiğini düşünüyorum . Bilhassa hata katalogunun gözden geçirilip değiştirilmesi isabetli olacaktır . Tehdit , şantaj , yağma , irtikap , zimmet , nitelikli dolandırıcılık ve cebir – kuvvet veya tehdide dayalı hata örgütlerinin amaç suçları buna benzer suçlar ve tanımlamalar , telefon dinleme kapsamına alınmalıdır .
Bununla beraber Türk Ceza Yargılamasının basit sorunları; adli kolluğun olmayışı , teknik yetersizlikler , mahkeme makamının konum , amaç ve fonksiyonuna cazip , yetkilerini savunan imkanlarla donatılmayışı , zabıta ve jandarmanın idareye ilişkin olup , muhtıra çalışma süresinin orantısız biçimde fazlalığından , zabıta ve jandarmanın idari kolluk faaliyeti yakınında adli kolluk alanında da çalışmasından ve dolayısıyla kalifiye olamaması buna benzer sebeplerden kaynaklanmaktadır .
Bir önceki yazımız olan Telefon Dinleme Yazılımı Kullanmak Yasal Mı başlıklı makalemizi de okumanızı öneririz.
